一、專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別 《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》將工程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩種。實(shí)踐中對于專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包的界限并不是很清晰，因此準(zhǔn)確界定二者的界限對于風(fēng)險防范和糾紛解決尤為重要。 （一）二者法律特征不同 根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定：專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)（也稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)）完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包（也稱勞務(wù)分包）是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（也稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。二者的法律特征區(qū)別如下： 1.指向?qū)ο蟛煌?，專業(yè)工程分包指向的對象是某一部分工程本身，而勞務(wù)作業(yè)分包指向的對象僅是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)； 2.除非合同另有約定，否則，未經(jīng)發(fā)包人同意，總承包方不得將部分專業(yè)工程進(jìn)行分包；而勞務(wù)作業(yè)分包無需征得發(fā)包人的同意； 3.專業(yè)分包工程所需資質(zhì)分不同的類別和等級，而自住建部印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施意見》（建市〔2015〕20號），勞務(wù)作業(yè)分包不再劃分類別和等級。 （二）實(shí)踐認(rèn)定的關(guān)鍵在于“包工包料”與否 最高人民法院在有關(guān)案例中的認(rèn)定是：專業(yè)工程分包指向的標(biāo)的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費(fèi)，表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“清包工”。 據(jù)此，可以認(rèn)為實(shí)踐中區(qū)分勞務(wù)分包和專業(yè)分包的關(guān)鍵點(diǎn)有三，一是是否體現(xiàn)為包工包料，包工包料為專業(yè)工程分包，包工不包料（指主體材料）則為勞務(wù)分包，勞務(wù)作業(yè)分包人僅提供周轉(zhuǎn)設(shè)施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構(gòu)成“包工包料”；二是承包指向的標(biāo)的是部分工程還是工程施工中的勞務(wù)部分；三是支付的價款是工程款還是人工費(fèi)。 二、專業(yè)工程分包的法律風(fēng)險及防范 （一）專業(yè)工程分包常見法律風(fēng)險 1.違法分包導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險 2.印章管理混亂導(dǎo)致企業(yè)無故承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險 3.忽視簽證、往來函件及施工材料帶來舉證不能的風(fēng)險 4.付款控制程序不嚴(yán)，引發(fā)農(nóng)民工追索工資的風(fēng)險 （二）專業(yè)工程分包合規(guī)對策建議 1.專業(yè)工程分包時一定要對潛在分包人做好盡職調(diào)查工作 建議至少應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行調(diào)查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質(zhì)；三是核查企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、法人授權(quán)委托等在內(nèi)的書面材料，杜絕掛靠等違法分包行為；四是對分包人實(shí)際施工能力及合同履約誠信情況進(jìn)行審查，這是促成良好合作，完成項目建設(shè)不可忽視的風(fēng)險防范措施。 2.合同簽訂、洽談過程中要“先小人后君子” 合同一旦簽訂，對各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無權(quán)擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，一定不要為了維護(hù)雙方感情而只談好話，“先小人后君子”才是雙方更好合作的洽談方式。簽約前應(yīng)對具體的核心邊界條款及關(guān)乎自身權(quán)益的條款字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進(jìn)行審查，爭取達(dá)成公平甚至利于己方的條款。 3.企業(yè)應(yīng)制定科學(xué)嚴(yán)格的企業(yè)印章管理及授權(quán)制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權(quán)文件 4.加強(qiáng)施工簽證、往來函件及施工材料的管理 施工簽證是工程承發(fā)包雙方互相書面確認(rèn)的經(jīng)濟(jì)文件，是工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。因管理簽證、往來函件及施工材料工作是一項繁雜而重要的工作，建議由專人或設(shè)立專門部門進(jìn)行管理。 5.施工企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)工程質(zhì)量管理 6.建立資金支付審批制度及農(nóng)民工工資發(fā)放監(jiān)督機(jī)制 三、勞務(wù)作業(yè)分包法律風(fēng)險與防范 建筑行業(yè)是典型的勞動密集型行業(yè)，同時項目用工具有階段性、靈活性等特點(diǎn)，為了降低企業(yè)用工成本，實(shí)踐中出現(xiàn)形形色色的用工模式，給用工企業(yè)都帶來不同的風(fēng)險。 （一）實(shí)踐中常見的建筑勞務(wù)用工模式 實(shí)踐中建筑施工企業(yè)勞務(wù)用工的模式主要有以下三種，分別是建筑施工企業(yè)直接用工、勞務(wù)分包企業(yè)直接用工、“包工頭”個人雇傭。 1.建筑施工企業(yè)直接用工 即由建筑施工企業(yè)直接與工人簽訂勞動合同，為工人繳納社會保險，直接管理工人。該模式適用于人數(shù)較少且運(yùn)行相對穩(wěn)定的項目。其優(yōu)點(diǎn)在于建筑施工企業(yè)直接管理，有助于對項目質(zhì)量的把控，工人因得到統(tǒng)一管理而具有較高的專業(yè)技術(shù)及專業(yè)素養(yǎng)。但該模式的缺點(diǎn)也很突出，即不具備靈活性，建筑施工企業(yè)的負(fù)擔(dān)重、利潤較低。 2.勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)直接用工 即建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)并簽訂勞務(wù)分包合同，由勞務(wù)作業(yè)分包人提供工人、對工人進(jìn)行管理。該模式在一定程度上降低了建筑施工企業(yè)的風(fēng)險和負(fù)擔(dān)。但是對用工人數(shù)巨大的項目，勞務(wù)作業(yè)分包人的負(fù)擔(dān)也是巨大的。 3.“包工頭”個人雇傭 即建筑施工企業(yè)臨時雇傭個人自帶隊伍，該個人或該個人借用某企業(yè)的資質(zhì)與之簽訂合同，該個人自行組建隊伍完成勞務(wù)工作的模式。該模式靈活性強(qiáng)、用工成本低。但是缺點(diǎn)也顯而易見：因個人無勞務(wù)作業(yè)分包資質(zhì)，與建筑施工企業(yè)簽訂的合同常常被認(rèn)定為無效合同（即便是借助有資質(zhì)的企業(yè)名義簽訂也是如此），此外該用工模式松散，工人專業(yè)技術(shù)及職業(yè)素養(yǎng)普遍較低，難以控制項目質(zhì)量，給建筑施工企業(yè)帶來巨大的風(fēng)險。 （二）勞務(wù)作業(yè)分包常見法律風(fēng)險 1.勞務(wù)分包合同無效風(fēng)險 在“包工頭”用工模式下，因“包工頭”本身不具備勞務(wù)分包資質(zhì)，即便是借用有資質(zhì)的企業(yè)名義簽署合同，也會導(dǎo)致與勞務(wù)發(fā)包方簽署的合同被認(rèn)定為無效合同。由此可能帶來勞務(wù)發(fā)包方無法依據(jù)合同追究勞務(wù)分包方的違約責(zé)任、被處以行政處罰等風(fēng)險。 2.承擔(dān)連帶支付農(nóng)民工工資的風(fēng)險 《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。”因此，如實(shí)際施工人向建筑施工企業(yè)追索，則可能存在承擔(dān)工資支付連帶責(zé)任的風(fēng)險。 3.安全事故風(fēng)險 （三）勞務(wù)作業(yè)分包風(fēng)險防范建議 1.將勞務(wù)作業(yè)分包給具備勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體 發(fā)包或承接建筑勞務(wù)作業(yè)的企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格要求企業(yè)的資質(zhì)，發(fā)包人應(yīng)發(fā)包給具有施工勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的主體承攬業(yè)務(wù)，這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。 2.根據(jù)項目具體情況對勞務(wù)分包合同示范文本作出調(diào)整，必要時在勞務(wù)分包合同之外單獨(dú)簽署設(shè)備租賃合同、委托采購合同等防范合同無效的風(fēng)險 關(guān)于建筑勞務(wù)分包合同，2014年住建部印發(fā)的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）》相較于之前的示范文本結(jié)構(gòu)體系更為完備，更加契合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求。勞務(wù)分包合同應(yīng)優(yōu)先選擇使用該文本，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和項目具體情況進(jìn)行調(diào)整。 3.勞務(wù)分包企業(yè)可分不同情況與勞務(wù)人員簽署合同 建筑領(lǐng)域系勞動密集型領(lǐng)域，因此建議勞務(wù)分包企業(yè)對用工對象進(jìn)行分類，采用不同的用工模式。 |
