鑒于建筑活動的過程復(fù)雜性以及建筑成果對社會公共利益的影響較大，我國建筑法等法律法規(guī)對從事建筑活動的發(fā)承包單位作出特殊要求。但建筑活動的發(fā)承包雙方又屬于平等的民事主體，在交易中應(yīng)公平合理的分擔(dān)風(fēng)險以及誠實守信的履行各自義務(wù)。本文參考《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》和《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216）中通用合同條款及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（下稱“管理辦法”）中的相關(guān)規(guī)定總結(jié)一下工程總承包項目中發(fā)承包雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險分配原則。 一、工程總承包合同風(fēng)險分配的基本原則 （一）工程總承包合同中風(fēng)險分擔(dān)應(yīng)堅持合法合規(guī)原則 工程總承包活動中建設(shè)單位和承包單位在履行各自義務(wù)時不得違反國家法律法規(guī)，尤其是建設(shè)工程技術(shù)指標(biāo)應(yīng)符合國家規(guī)定的強制性標(biāo)準(zhǔn)，要依法辦理設(shè)計圖紙審查核質(zhì)量安全備案；技術(shù)方案和價格要經(jīng)過合理競爭，依法必須招標(biāo)的項目應(yīng)當(dāng)采用招投標(biāo)方式簽約。在工程總承包合同履行過程中要嚴(yán)格按照法律規(guī)定和合同約定實施建設(shè)活動，依法處理變更、索賠事宜。 （二）工程總承包合同中風(fēng)險分擔(dān)應(yīng)堅持公平合理原則 我國民法總則規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。我國合同法也規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。在工程總承包合同中各方風(fēng)險分配應(yīng)公平合理、責(zé)權(quán)利相當(dāng)，這就要求工程總承包項目的發(fā)成包雙方對于合同風(fēng)險承擔(dān)應(yīng)堅持利益與風(fēng)險一致，讓最有能力控制風(fēng)險的一方來承擔(dān)該風(fēng)險。 （三）工程總承包合同中風(fēng)險分擔(dān)應(yīng)堅持維護(hù)公共利益原則
鑒于建設(shè)工程產(chǎn)品涉及到千家萬戶或者每一個個人的利益，我國建筑法規(guī)定，從事建筑活動應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)，不得損害社會公共利益。建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)，同時建筑活動還應(yīng)節(jié)約能源和保護(hù)環(huán)境，維護(hù)公共利益。 （四）工程總承包合同中風(fēng)險分擔(dān)應(yīng)堅持保障農(nóng)民工權(quán)益原則 為全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題，國務(wù)院辦公廳于2016年1月17日發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》（國辦發(fā)〔2016〕1號），要求全面規(guī)范企業(yè)工資支付行為、健全工資支付監(jiān)控和保障制度、推進(jìn)企業(yè)工資支付誠信體系建設(shè)、改進(jìn)建設(shè)領(lǐng)域工程款支付管理和用工方式的要求。2019年12月30日國務(wù)院頒布了《保障農(nóng)民工工資支付條例》（下稱“支付條例”），支付條例明確規(guī)定了建設(shè)單位和承包單位在保障農(nóng)民工工資問題上的義務(wù)，規(guī)定了違反條例拖欠農(nóng)民工工資的行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。所以工程總承包活動中應(yīng)將保障農(nóng)民工工資按時足額支付為一項基本原則，佛則一旦拖欠農(nóng)民工工資將面臨嚴(yán)重法律后果。 建設(shè)單位與工程總承包單位應(yīng)遵守合法、公平、誠實信用的基本原則，以及合理分擔(dān)風(fēng)險，保證工程質(zhì)量和安全，節(jié)約能源，保護(hù)環(huán)境，維護(hù)公共利益和不損害農(nóng)民工的合法權(quán)益等要求。 二、工程總承包合同中發(fā)承包雙方風(fēng)險分配的主要內(nèi)容 對于如何分配工程總承包發(fā)包方和承包方各自的風(fēng)險，《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》附具的“通用合同條款”（下稱“標(biāo)準(zhǔn)合同條款”）以及《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》（GF-2011-0216，下稱“示范合同條款”）中均有詳細(xì)約定，管理辦法第十五條規(guī)定了建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險主要包括：“（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化?！惫芾磙k法與兩個合同條款規(guī)定有區(qū)別，更直接的體現(xiàn)了工程總承包項目中風(fēng)險分配的公平合理原則。但管理辦法的適用范圍限于房屋建筑與市政工程項目，在其他工程建設(shè)項目中暫不適用。另外，考慮到支付條例對建設(shè)單位與承包單位在保障農(nóng)民工工資義務(wù)的強制性要求，還應(yīng)將農(nóng)民工工資問題列入風(fēng)險范圍之內(nèi)。 （一）關(guān)于價格變化風(fēng)險分配問題 1.在標(biāo)準(zhǔn)合同條款中。 關(guān)于價格調(diào)整問題，標(biāo)準(zhǔn)合同條款第16條就價格變化調(diào)整問題設(shè)置了A、B兩種模式供選擇，A模式規(guī)定價格波動可以調(diào)整，B模式約定價格波動不予調(diào)整 。對于A模式，標(biāo)準(zhǔn)合同條款又安排了兩種方案供選擇，方案一針對投標(biāo)函附錄約定了價格指數(shù)和權(quán)重的情況，可采用價格指數(shù)調(diào)整價格差額；方案二針對投標(biāo)函附錄沒有約定價格指數(shù)和權(quán)重的情況，可采用造價信息調(diào)整價格差額。 方案一中因人工、材料和設(shè)備等價格波動影響合同價格時，根據(jù)投標(biāo)函附錄中的價格指數(shù)和權(quán)重表約定的數(shù)據(jù)，按給定的公式計算差額并調(diào)整合同價格（可參考標(biāo)準(zhǔn)合同條款第16.1.1.1目）。另外，標(biāo)準(zhǔn)合同條款又規(guī)定了四種例外概況：對于在計算調(diào)整差額時得不到當(dāng)期價格指數(shù)的，可暫用上一次價格指數(shù)計算，并在以后的付款中再按實際價格指數(shù)進(jìn)行調(diào)整（具體見標(biāo)準(zhǔn)合同條款第16.1.1.2目）；對于變更導(dǎo)致原定合同中的權(quán)重不合理的，由監(jiān)理人與承包人和發(fā)包人協(xié)商后進(jìn)行調(diào)整（具體見標(biāo)準(zhǔn)合同條款第15.1款和16.1.1.3目）；對于由于承包人原因未在約定的工期內(nèi)竣工的，則對原約定竣工日期后繼續(xù)施工的工程，在使用第16.1.1. 1目價格調(diào)整公式時，應(yīng)采用原約定竣工日期與實際竣工日期的兩個價格指數(shù)中較低的一個作為當(dāng)期價格指數(shù)（具體見標(biāo)準(zhǔn)合同條款第16.1.1.4目）；對于由于發(fā)包人原因未在約定的工期內(nèi)竣工的，則對原約定竣工日期后繼續(xù)施工的工程，在使用第16.1.1.1目價格調(diào)整公式時，應(yīng)采用原約定竣工日期與實際竣工日期的兩個價格指數(shù)中較高的一個作為當(dāng)期價格指數(shù)（具體見標(biāo)準(zhǔn)合同條款第16.1.1.5目）。 而方案二采用造價信息調(diào)整價格差額，規(guī)定在合同工期內(nèi)，因人工、材料、設(shè)備和機械臺班價格波動影響合同價格時，人工、機械使用費按照國家或省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政管理部門、行業(yè)建設(shè)管理部門或其授權(quán)的工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的人工成本信息、機械臺班單價或機械使用費系數(shù)進(jìn)行調(diào)整；需要進(jìn)行價格調(diào)整的材料，其單價和采購數(shù)應(yīng)由監(jiān)理人復(fù)核，監(jiān)理人確認(rèn)需調(diào)整的材料單價及數(shù)量，作為調(diào)整合同價格差額的依據(jù)。 2.對于示范合同條款。 示范合同條款中對發(fā)承包雙方因價格波動如何承擔(dān)風(fēng)險問題也做出了約定。示范合同條款第13.7款第（2）項約定“合同執(zhí)行過程中，工程造價管理部門公布的價格調(diào)整，涉及承包人投入成本增減的”，發(fā)包人與承包人均可在價格調(diào)整情況發(fā)生后30日內(nèi)，書面通知對方或者監(jiān)理人。經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)的金額作為合同價格調(diào)整額金額。示范合同條款中規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)合同條款A(yù)模式方案二中約定比較相似，即由雙方另行協(xié)商，經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后方可調(diào)整價格。 總之，有關(guān)工程材料、設(shè)備、人工價格波動的風(fēng)險承擔(dān)原則在兩個合同條件中均可解決。兩個合同條件的通用條款中均清晰約定了建設(shè)單位和承包單位對價格變化應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，并可以在專用合同條款中進(jìn)行詳細(xì)約定。管理辦法規(guī)定主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分由建設(shè)單位承擔(dān)，限制了發(fā)包人在合同條款中的選擇權(quán)，但禁止發(fā)包人不承擔(dān)價格變化風(fēng)險的情況，更為公平。這里的“招標(biāo)時基期價”一般指基準(zhǔn)日的價格，即投標(biāo)截止日前28天的價格。管理辦法所規(guī)定的價格變化超出一定范圍的風(fēng)險由建設(shè)單位承擔(dān)與兩個合同條件規(guī)定的主體思想是一致的。 （二）關(guān)于法律政策變化風(fēng)險分配問題 標(biāo)準(zhǔn)合同條款第1.3 款對“法律”規(guī)定為：“適用于合同的法律包括中華人民共和國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，以及工程所在地的地方法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章”；示范合同條款第1.4款約定：“本合同遵循中華人民共和國法律，指中華人民共和國法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及工程所在地的地方法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章。需要明示的國家和地方的具體適用法律的名稱在專用條款中約定?！钡?.5.1項約定“適用本工程的國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范和（或）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范和（或）工程所在地的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范和（或）企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的名稱（或編號），在專用條款中約定?！眱煞莺贤瑮l款規(guī)定的法律均為地方政府規(guī)章以上的法律、行政法規(guī)、規(guī)章，不包括地方政策。若發(fā)承包雙方希望適用政策，需要在專用條款中明確。 對于法律政策變化，標(biāo)準(zhǔn)合同條款第5.1.2項規(guī)定：“除合同另有約定外，承包人完成設(shè)計工作所應(yīng)遵守的法律規(guī)定，以及國家、行業(yè)和地方的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)視為在基準(zhǔn)日適用的版本?；鶞?zhǔn)日之后，前述版本發(fā)生重大變化，或者有新的法律，以及國家、行業(yè)和地方的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)實施的，承包人應(yīng)向發(fā)包人或發(fā)包人委托的監(jiān)理人提出遵守新規(guī)定的建議。發(fā)包人或其委托的監(jiān)理人應(yīng)在收到建議后7天內(nèi)發(fā)出是否遵守新規(guī)定的指示。發(fā)包人或其委托的監(jiān)理人指示遵守新規(guī)定的，按照第15條或第16.2款約定執(zhí)行?！笔痉逗贤瑮l款第13.2款分別針對設(shè)計、采購、施工三種情況“因執(zhí)行基準(zhǔn)日期之后新頒布的法律、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范引起的變更”進(jìn)行了約定。 對于法律政策變化引起的費用調(diào)整，標(biāo)準(zhǔn)合同條款第16.2款“法律變化引起的調(diào)整”約定為：“在基準(zhǔn)日后，因法律變化導(dǎo)致承包人在合同履行中所需費用發(fā)生除第16.1款約定以外的增減時，監(jiān)理人應(yīng)根據(jù)法律、國家或省、自治區(qū)、直轄市有關(guān)部門的規(guī)定，按第3.5 款商定或確定需調(diào)整的合同價格?！贝丝钪饕槍Ψ勺兓鹑斯ぁ⒉牧虾驮O(shè)備價格變化之外的費用，若法律變化同時引起人工、材料和設(shè)備價格變化，價格變化部分適用第16.1款的約定處理。示范合同條款第13.7款第（1）項規(guī)定：“合同簽訂之后，因法律、國家政策和需遵守的行業(yè)規(guī)定發(fā)生變化，影響到合同價格增減的”， 發(fā)包人與承包人均可在價格調(diào)整情況發(fā)生后30日內(nèi)，書面通知對方或者監(jiān)理人。經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)的金額作為合同價格調(diào)整額金額。二者均給與發(fā)包人選擇權(quán)，不經(jīng)發(fā)包人同意，因法律政策變化導(dǎo)致的風(fēng)險應(yīng)有承包人承擔(dān)。但管理辦法規(guī)定法律政策變化導(dǎo)致費用增加的風(fēng)險由建設(shè)單位承擔(dān)，增加了建設(shè)單位的風(fēng)險。 兩個條件均沒有規(guī)定法律政策變化導(dǎo)致費用增加由建設(shè)單位承擔(dān)，而是由雙方在專用條款中約定，沒有約定或者約定不明的，雙方另行協(xié)商，若協(xié)商不成的均應(yīng)由承包人承擔(dān)似乎也不公平。建議管理辦法將法律變化的風(fēng)險限定在政府投資項目的范圍內(nèi)；而對于企業(yè)投資項目，鑒于發(fā)承包雙方面對法律政策變化均不具有控制該風(fēng)險的能力，對于法律政策變化導(dǎo)致的風(fēng)險應(yīng)由發(fā)承包雙方均擔(dān)。 （三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的風(fēng)險分配問題 有關(guān)不可遇見的物質(zhì)條件導(dǎo)致工程費用增加和工期延誤如何處理，在標(biāo)準(zhǔn)合同條款、示范合同條件中，發(fā)承包人在合同專用條款可以對風(fēng)險承擔(dān)進(jìn)行約定，而這四份通用條款中均規(guī)定由監(jiān)理人依據(jù)合同進(jìn)行判斷，若監(jiān)理人認(rèn)為構(gòu)成變更，按照變更處理，但并沒有規(guī)定不可預(yù)見的物質(zhì)條件導(dǎo)致的工期延誤和費用增加風(fēng)險全部由發(fā)包人承擔(dān)。 標(biāo)準(zhǔn)合同條款采用A、B款選擇的方式。在A方案下，標(biāo)準(zhǔn)合同條款采第4.11.1項約定：“不可預(yù)見物質(zhì)條件，除專用合同條款另有約定外，是指承包人在施工場地遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件?！钡?.11.2項約定：“承包人遇到不可預(yù)見物質(zhì)條件時，應(yīng)采取適應(yīng)不利物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)設(shè)計和（或）施工，并及時通知監(jiān)理人，通知應(yīng)載明不利物質(zhì)條件的內(nèi)容以及承包人認(rèn)為不可預(yù)見的理由。監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出指示，指示構(gòu)成變更的，按第15條（變更）約定執(zhí)行。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）工期延誤，由發(fā)包人承擔(dān)?！?/p> 而在B模式下，第4.11款“不可預(yù)見的困難和費用（B）”約定：“除合同另有約定外，承包人應(yīng)視為已取得工程有關(guān)風(fēng)險、意外事件和其他情況的全部必要資料，并預(yù)見工程所有困難和費用。承包人遇到不可預(yù)見的困難和費用時，合同價格不予調(diào)整?！痹贐方案下，除非專用條款另有約定，不可預(yù)見的困難和費用由承包人承擔(dān)。而示范合同條件第5.2.1項“發(fā)包人的義務(wù)”第（2）中有相近規(guī)定，但是僅要求發(fā)包人提供“與設(shè)計、施工有關(guān)地上、地下已有的建筑物、構(gòu)筑物等現(xiàn)場障礙資料”，這些障礙物均為可以預(yù)見，并沒有對不可預(yù)見的物質(zhì)條件如何處理進(jìn)行約定。 管理辦法規(guī)定不可預(yù)見的物質(zhì)條件導(dǎo)致的工期延誤及費用損失風(fēng)險由建設(shè)單位承擔(dān)，這對于政府投資項目可能比較合適，建設(shè)單位在初設(shè)概算獲得批復(fù)后才能招標(biāo)，承包商設(shè)計內(nèi)容不包括初步設(shè)計階段，對于不可預(yù)見的物質(zhì)條件風(fēng)險無法控制，也不用承擔(dān)該部分風(fēng)險。但對于發(fā)包階段靠前的企業(yè)投資項目，如果在建設(shè)單位完成核準(zhǔn)或者備案手續(xù)后即開始招標(biāo)承包商，承包商負(fù)責(zé)項目的全部設(shè)計工作，承包商為了完成初步設(shè)計應(yīng)該進(jìn)行勘察工作，承包單位應(yīng)該對不可預(yù)見的物質(zhì)條件負(fù)責(zé)。若僅規(guī)定不可預(yù)見的物質(zhì)條件全部由建設(shè)單位負(fù)責(zé)不符合有能力控制風(fēng)險的一方承擔(dān)該風(fēng)險的公平原則。 （四）一方過錯時應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任 責(zé)任由過錯方承擔(dān)，是我國民事立法的一大原則。我國合同法第二百八十三條、二百八十四條、二百八十五條、二百八十六條分別規(guī)定了發(fā)包人未按照約定提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料；導(dǎo)致工程中途停建、緩建的；變更計劃，提供的資料不準(zhǔn)確，或者未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計工作條件而造成勘察、設(shè)計的返工、停工或者修改設(shè)計；未按合同約定支出工程款等，承包人可以要求給予順延工期、索賠費用、賠償損失等。建筑法也規(guī)定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，及時撥付工程款項。標(biāo)準(zhǔn)合同條款、示范合同條款中均規(guī)定了發(fā)包人的多項義務(wù)，若發(fā)包人沒有履行義務(wù)導(dǎo)致工期延誤、費用增加的應(yīng)予以順延工程、補償費用。 標(biāo)準(zhǔn)合同條款和示范合同條款中對發(fā)包人的義務(wù)和承包人的義務(wù)均有詳細(xì)的規(guī)定，因一方不充分履行義務(wù)而導(dǎo)致工期延誤和費用增加的，應(yīng)有違約方承擔(dān)責(zé)任。如標(biāo)準(zhǔn)合同條件約定了提供施工場地、按時支付工程款等7項義務(wù)，同時也約定了承包人應(yīng)承擔(dān)設(shè)計、施工、質(zhì)量、安全等責(zé)任，一方因自己過錯導(dǎo)致工程延誤與費用增加的應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。管理辦法規(guī)定因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用增加和工期延誤應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，符合合同法的基本原則。 反之，若承包人未按照合同約定履行合同義務(wù)，導(dǎo)致工程工期延誤和費用損失，也應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任。 （五）不可抗力風(fēng)險分擔(dān)問題 1.因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行的，不承擔(dān)違約責(zé)任。 我國民法總則第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！焙贤ǖ谝话僖皇邨l規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！辫b于不可抗力的特殊性，屬于承包人不能預(yù)見、不能避免、不能克服的事件，由于不可抗力影響而使得承包人不能履行合同時，承包人對發(fā)包人不承擔(dān)違約責(zé)任。標(biāo)準(zhǔn)合同條款第21.1.1項規(guī)定：“不可抗力是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時不可預(yù)見，在履行合同過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)、騷亂、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款約定的其他情形。” 2.因不可抗力造成的損失，合同雙方各自承擔(dān)。 鑒于建設(shè)工程的特殊性，對于不可抗力導(dǎo)致的損失，標(biāo)準(zhǔn)合同條款根據(jù)不同情況作出了規(guī)定。標(biāo)準(zhǔn)合同條款第21.3.1項規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同雙方按以下原則承擔(dān)：（1）永久工程，包括已運至施工場地的材料和工程設(shè)備的損害，以及因工程損害造成的第三者人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；（2）承包人設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；（3）發(fā)包人和承包人各自承擔(dān)其人員傷亡和其他財產(chǎn)損失及其相關(guān)費用；（4）承包人的停工損失由承包人承擔(dān)，但停工期間應(yīng)監(jiān)理人要求照管工程和清理、修復(fù)工程的金額由發(fā)包人承擔(dān)；（5）不能按期竣工的，應(yīng)合理延長工期，承包人不需支付逾期竣工違約金。發(fā)包人要求趕工的，承包人應(yīng)采取趕工措施，趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)?！倍痉逗贤瑮l款第17.2條“不可抗力的后果”約定，“因不可抗力事件導(dǎo)致的損失、損害、傷害所發(fā)生的費用及延誤的竣工日期，按如下約定處理：（1）永久性工程和工程物資等的損失、損害，由發(fā)包人承擔(dān)；（2）受雇人員的傷害，分別按照各自的雇用合同關(guān)系負(fù)責(zé)處理；（3）承包人的機具、設(shè)備、財產(chǎn)和臨時性工程的損失、損害，由承包人承擔(dān)；承包人停工損失，由承包人承擔(dān)；（5）不可抗力事件發(fā)生后，因一方延遲履行合同約定的保護(hù)義務(wù)導(dǎo)致的延續(xù)損失、損害，由延遲履行義務(wù)一方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任及其損失；（6）發(fā)包人通知恢復(fù)建設(shè)時，承包人應(yīng)在接到通知后的20日內(nèi)、或雙方根據(jù)具體情況約定的時間內(nèi)，提交清理、修復(fù)的方案及其估算，以及進(jìn)度計劃安排的資料和報告，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，所需的清理、修復(fù)費用由發(fā)包人承擔(dān)?；謴?fù)建設(shè)的竣工日期合理順延?！?/p> 3.違約方對不可抗力發(fā)生前的過錯承擔(dān)責(zé)任。 合同法規(guī)定負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人因遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。如武漢新型冠狀病毒肺炎發(fā)生前某承包人應(yīng)該完成的施工任務(wù)，由于承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，在新型冠狀病毒肺炎疫情發(fā)生后承包人以新型冠狀病毒肺炎為由主張不可抗力免責(zé)的，不應(yīng)得到支持。標(biāo)準(zhǔn)合同條款第21.3.2項規(guī)定：“合同一方當(dāng)事人延遲履行，在延遲履行期間發(fā)生不可抗力的，不免除其責(zé)任?！?/p> 所以，對于不可抗力導(dǎo)致的風(fēng)險一定要區(qū)分其對項目造成的影響情況，因不可抗力導(dǎo)致工程工期延誤風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)，導(dǎo)致的清理費、修復(fù)費由發(fā)包人承擔(dān)，但是不可抗力直接造成的各項損失，應(yīng)依據(jù)合同約定各自承擔(dān)。不可抗力發(fā)生后，合同各方應(yīng)履行通知義務(wù)、搶險義務(wù)，將不可抗力影響降低到最低。另外，不可抗力發(fā)生前的違約導(dǎo)致的責(zé)任也不能因不可抗力而免責(zé)。管理辦法規(guī)定不可抗力造成的工程費用增加和工期延誤風(fēng)險由建設(shè)單位承擔(dān)是符合法律和通用合同條件處理不可抗力事件的慣例的。 （六）不按時支付農(nóng)民工工資的風(fēng)險承擔(dān)問題 標(biāo)準(zhǔn)合同條款與示范合同條款中均要求發(fā)包人應(yīng)按時支付承包人工程款，并約定了違約責(zé)任。實踐中，由于工程款支付不到位，導(dǎo)致農(nóng)民工工資不能按時足額發(fā)放。最近國務(wù)院發(fā)布的支付條例對建設(shè)工程發(fā)承包雙方保障農(nóng)民工工資按時足額發(fā)放提出了新的要求。 1.建設(shè)單位對保證農(nóng)民工工資的責(zé)任。 根據(jù)支付條例，建設(shè)單位應(yīng)保證建設(shè)資及時到位；向承包人提交支付擔(dān)保；將農(nóng)民工工資按月足額支付至專用賬戶并督促工程總承包人及時足額向農(nóng)民工支付工資，否則若出現(xiàn)工資拖欠，建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)第一位支付責(zé)任，且面臨嚴(yán)重行政處罰風(fēng)險。。如《支付條例》第五十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令項目停工，并處5萬元以上10萬元以下的罰款：（一）建設(shè)單位未依法提供工程款支付擔(dān)保；（二）建設(shè)單位未按約定及時足額向農(nóng)民工工資專用賬戶撥付工程款中的人工費用；（三）建設(shè)單位或者施工總承包單位拒不提供或者無法提供工程施工合同、農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)資料?！?/p> 2．工程總承包單位對保證農(nóng)民工工資的責(zé)任。 根據(jù)支付條例，工程總承包人要實行勞動用工實名管理；按照要求開立農(nóng)民工工資專用賬戶；存儲工資保證金；施工總承包單位對工資支付負(fù)總責(zé)；建立工資支付臺賬；設(shè)立勞資專員制度等規(guī)范用工制度等，否則若出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資現(xiàn)象，需要承擔(dān)嚴(yán)重的行政、刑事責(zé)任等?！吨Ц稐l例》第三十條第二、三款規(guī)定，“施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發(fā)放等情況進(jìn)行監(jiān)督。分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償?！痹偃纭吨腥A人民共和國刑法》第二百七十六條規(guī)定，有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，構(gòu)成拒不支付勞動報酬罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯拒不支付勞動報酬罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。 結(jié)語：以上是依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)合同條件、示范合同條件、管理辦法以及支付條例對工程總承包合同中建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險問題進(jìn)行簡要梳理，以方便分清合同各方的主要責(zé)任，但鑒于工程總承包項目的復(fù)雜性，對于其中每一個風(fēng)險類型還需要結(jié)合項目特點進(jìn)行詳細(xì)規(guī)制。 |
